文 / 张一哲

张一哲
美国众达律师事务所合伙人

继2013年1月国家发展和改革委员会对三星等6家液晶面板企业开出3.53亿元横向反垄断罚单后，2月又对茅台、五粮液开出4.49亿元的纵向反垄断罚单。与此同时，自2010年持续至今的“3Q大战”——奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案，却在3月28日以广东省高级人民法院驳回奇虎360全部诉讼请求，认定腾讯不存在市场支配地位、也不存在滥用问题而告终。
不少评论在对反垄断的天价罚单连连叫好的同时，也对“3Q大战”的判决提出了种种“看不懂”，究竟怎样的企业行为是违反《反垄断法》规定的？发改委的判罚是否也是“有所选择”的行政干预？未来对于众多中外企业来说，“反垄断”的风险成本，又该如何评估？

涉及《反垄断法》的四种行为

从2008、2009年十几万、几十万元罚金的规模，到进入2011年联合利华就因“散布涨价谣言”被罚200万，再到2012年10月，广东海砂开采企业因结成联盟、统一提高海砂开采资源费被罚759247元，直至对三星、茅台、五粮液的天价罚单，可以说，从趋势看，发改委反垄断的执法力度正在逐步加强。
那么，如何认定一家企业触犯了《反垄断法》？这就需要对《反垄断法》涉及的4种行为类型进行界定。
企业行为一：并购的反垄断审查  一家企业的并购计划在达到一定的申报标准之后，需要去商务部做反垄断申报。这并不是说并购本身是一种违法行为，而是必须经过事先审查。商务部会从《反垄断法》的角度评估该并购会否影响竞争，从而决定是否同意批准并购交易的进行。比如此前可口可乐收购汇源未获商务部批准就属此类。
企业行为二：行政垄断  行政垄断主要针对政府的一些垄断行为，比如说政府相关规章可能会影响到市场竞争，或者说政府的相关行为如果影响到竞争的话，有没有一些渠道去解决问题。但一般情况下，企业在自身日常经营中涉及行政垄断的情况较少。
企业行为三：滥用市场支配地位  滥用市场支配地位的前提，是企业已拥有垄断地位或者市场支配地位（一般企业具有50%以上的市场份额就可能会被假定已拥有市场支配地位，但是企业也可以通过证据去反驳这一推定）。这类行为的违法前提是企业必须拥有市场支配地位，然后才有滥用市场地位的可能性。但是，企业如果拥有市场支配地位（例如市场份额高于50%）却没有滥用，也不构成垄断行为。比如之前唐山人人公司，曾起诉百度滥用市场支配地位，但因为没有权威的数据证明而败诉。但是如果垄断企业有滥用行为，比如说要求独家交易、实施歧视性价格、或附加不合理的交易条件、或从事其他搭售等不正当的排他行为时，就属违法。

……

（本篇全文发表于《中欧商业评论》2013年5月号。订购热线：021—28905977，网上订购点击此处）